Los mensajes de WhatsApp y su validez como prueba en juicio

En la actualidad los sistemas de mensajes de textos han cobrado una importancia fundamental en la comunicación humana. A diario enviamos decenas de mensajes a nuestras relaciones, de diversas connotaciones e importancia. También es frecuente el envío de mensajes de voz, videos, documentos y un largo etcétera.

Entendemos por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura. Al incorporarse el documento digital al entramado normativo argentino se establece claramente que aquél satisface el requerimiento de escritura, demarcando una relación de validez jurídica análoga con el formato papel y aplicándose en igual forma a todo el derecho positivo.

En cuanto al Código Civil y Comercial de la Nación, los documentos electrónicos fueron introducidos a través del art. 286, conforme se establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Los registros o soportes electrónicos constituyen verdaderos documentos, porque en ellos se recogen expresiones del pensamiento humano o de un hecho y las incorporan a su contenido, que es lo que los hace capaces de acreditar la realidad de determinado suceso

En cuanto a la firma, el art. 287 del Código Civil y Comercial de la Nación, nos dice que los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.

A su vez, el art. 288 establece que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

Haciendo un análisis exhaustivo de lo fundamentado en el presente acápite y dejando de lado la discusión doctrinaria existente a la fecha sobre la validez de la firma digital y la firma electrónica en los documentos generados electrónicamente, podemos aseverar, con base en un criterio hermenéutico de interpretación, que los mensajes de WhatsApp poseen una firma electrónica y deben ser considerados como documentos electrónicos en general, y como instrumentos particulares no firmados en lo que hace a la especificidad, dado que esa metodología de firma no está reconocida en el Código Civil y Comercial de la Nación, según la tesis restrictiva a la que adherimos.

Todo lo cual se vislumbra como un contenido almacenado en formato electrónico relacionado con una firma electrónica cuya identificación es posible mediante un número de teléfono e IMEI, perteneciente al autor que los ha generado.

De este modo, con el avance de las comunicaciones y la evidente caída en desuso de la correspondencia postal escrita, el medio escrito en soportes electrónicos (email, mensajes de texto, chats, WhatsApp, Messenger), y siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no el público (dentro de los cuales deben incluirse aquellos que son compartidos en grupos), puede ser ofrecido y producido como prueba admisible en juicio.

Es así que el correo, sin importar el medio efectivo para su generación e intercambio, puede ser llevado a juicio como prueba, siempre que su obtención se haya producido conforme a lo que establecen las mandas legales, y que dicho intercambio no sea de carácter esencialmente confidencial. En materia contractual puede ser utilizada siempre y cuando no comprometa secretos industriales o comerciales.

Los mensajes de WhatsApp constituyen una fuente de prueba, donde por vía electrónica se produce un intercambio de información, se suscitan conflictos y se generan contenidos que eventualmente pueden ser necesarios de evidenciar dentro de un pleito judicial. Es el dato electrónico, mediante el cual las partes intentarán valerse a fin de crear la necesaria convicción hacia el juzgador sobre la ocurrencia o no de un hecho controvertido.

Como dijimos, la autenticidad de los mensajes de WhatsApp —como documentos electrónicos— se refuerza sobre la base de la existencia de un mecanismo complementario de firma electrónica, que permitirá generar una mínima presunción acerca de quién fue su autor: el número de teléfono vinculado a la cuenta de usuario y el código IMEI del dispositivo comunicacional.

Haciendo una analogía con el sistema papel, en el documento escrito se pueden cotejar las modificaciones efectuadas a través de pruebas periciales. En cambio, en el documento electrónico será necesario recurrir a una prueba pericial informática para establecer si aquél fue modificado, desde qué dispositivo se produjo dicha modificación y qué cambios fueron realizados

El art. 318 del Cód. Civ. y Com. autoriza la utilización de los medios de intercambio de comunicaciones electrónicas como prueba en juicio, pero siempre protegiendo el principio de confidencialidad de la correspondencia, de acuerdo con las exigencias del art. 18 de la CN que declara su inviolabilidad. Y por aplicación análoga extensiva podemos extender la protección a la correspondencia tradicional a las comunicaciones telefónicas, correos electrónicos y mensajería instantánea. Por lo tanto, cualquier tipo de comunicación gozará de las garantías de la correspondencia epistolar consagradas constitucionalmente. Destacamos que estos elementos probatorios podrán ser llevados a juicio siempre que hayan sido obtenidos de manera lícita por quien la presenta, y que no sea de carácter confidencial, para cuyo caso es necesario el consentimiento del remitente. Es así que de ser admitida dicha prueba documental, es necesario establecer que para su producción —en este caso, mensajes de WhatsApp— no debe haberse vulnerado un derecho fundamental como bien puede ser el derecho a la intimidad, consagrado por nuestra Constitución Nacional en su art. 19 o la garantía de inviolabilidad de la correspondencia.

Es que si la prueba es presentada por el titular del aparato al cual se le realizó la captura de pantalla y él es parte de la comunicación (remitente de algunos y destinatario de otros), no se discute su legalidad, siempre que de los textos en cuestión no surja expreso ni implícitamente su carácter de confidencial. En igual sentido se ha sostenido que, conforme a los e-mails y mensajes de WhatsApp remitidos entre las partes en conflicto, no puede sustentarse la prueba sobre el carácter confidencial de éstos, pudiendo ser utilizadas en juicio por aquéllas.

Contrariamente, podemos encontrar que se ha desestimado la prueba de mensajes de texto (SMS), por su obtención ilegal, a través del apoderamiento de un teléfono, vulnerando de tal modo la garantía de inviolabilidad de la correspondencia y el derecho a la intimidad.

Es conveniente, a los fines del uso como prueba en juicio, efectuar una transcripción íntegra de los mensajes intercambiados con cada uno de los horarios de remisión. Asimismo, se deberán establecer algunos extremos como, p. ej.: — Los datos del titular de la cuenta WhatsApp. — El número de teléfono vinculado a esa cuenta y la compañía telefónica a la cual se encuentra adherido, identificando el número de cliente, — El Código IMEI del dispositivo. — Los datos del supuesto receptor de los mensajes, su presunto número de teléfono y la identificación de la compañía telefónica al que pertenece (si se tiene esta información). — Se puede agregar si, efectivamente, cada uno de estos mensajes intercambiados fue “visto” (tilde azul) por cada interlocutor, o no. Luego se deberá añadir más información dependiendo del medio de prueba o su conjunto, que utilicemos para incorporar este elemento al proceso.

El ingreso al expediente judicial de meras capturas de pantalla, por medio de una reproducción fotográfica, es la metodología más utilizada por los letrados, a fin de demostrar la ocurrencia de hechos que se canalizan vía plataformas de mensajería instantánea. Estos “pantallazos” son impresos por la parte y aportados al expediente como prueba documental, sin intervención de un fedatario público. Por su medio se procura tener un indicio sobre si un determinado mensaje fue transmitido por la red a un determinado destinatario, el autor de ese mensaje, su contenido y si fue visualizado, debido a las tildes azules que la plataforma incorpora (a modo de virtual anoticiamiento). Expandiendo un poco más este campo, dentro de estas capturas de pantalla se podrá verificar, incluso, la presencia de “emojis”, pudiendo ser interpretados como un signo inequívoco de la manifestación de voluntad (por ejemplo, al insertarse el emoji de una mano con el pulgar hacia arriba, podríamos interpretar que al receptor de un determinado mensaje “le gustó” o “dio su visto bueno” a la cuestión formulada por el emisor originario). Nada más alejado de la verdad, en razón de que ni emoticones ni emojis tienen significado jurídico, porque no denotan voluntad, sino ánimo, humor, sentimientos o donde incluso —algunos— evocan cosas. Ninguno es afirmativo o negatorio de nada, ninguno denota el compromiso de obligarse.

La captura de pantalla no es el documento electrónico original generado a través de la plataforma de mensajería. Es su simple reproducción que, por más que deja entrever la ocurrencia de sucesos determinados, no causa la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos. Tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad. Es necesario complementar este elemento de prueba, con el efectivo documento electrónico del cual las partes intenten valerse.

A modo de ejemplo supongamos que un trabajador pretende utilizar como prueba un archivo que impone determinadas modificaciones en el contrato de trabajo (para determinar abuso de ius variandi) y dicho archivo figura como uno de texto (*.doc; *.txt; etc.) dentro de todas las PC que son propiedad del empleador. Con un medio extraíble (pendrive o similar) efectúa la copia y se la proporciona al abogado. Dicho archivo posee un código único, que le permite ser comparado con el que fue tomado de origen. Si el de origen permanece inalterado, el copiado va a tener un código alfanumérico denominado “hash”, que va a tener idéntico valor.

En concreto, si el código hash permanece inalterado, significa que el archivo es idéntico, validando fecha de creación, contenido y autor; poniendo en evidencia que se respetó la cadena de custodia de dicha prueba. En el caso particular de mensajes por WhatsApp, bien se podría exportar el conjunto de mensajes intercambiados desde la misma aplicación, o a través de aplicaciones externas. Cumplido este paso y generando el archivo correspondiente, es necesario chequear el hash de dicho archivo y, una vez obtenido, grabar el documento en un dispositivo óptico que será eventualmente acompañado al proceso judicial y peritado en el momento oportuno.

Como agregado, en el escrito de inicio se deberá establecer, paso a paso, cómo fue generado ese archivo exportado, qué aplicaciones intervinieron y el detalle completo del código hash. En efecto, será necesario solicitarle a un notario (de preferencia, con los conocimientos necesarios en el campo específico, la realización de un acta de constatación sobre el dispositivo desde donde fueron remitidos y recepcionados los mensajes que se quieran utilizar en juicio. Como regla general, el fedatario procederá a transcribir esos mensajes a la correspondiente acta, indicando su existencia, las fechas y horarios del intercambio, contenido de los mensajes, desde qué número de teléfono se remitieron, el modelo del dispositivo, su código de fabricación, marca, IMEI, identidad presunta de a quién fue dirigido el intercambio, entre otras cuestiones que podrá verificar a través de lo que se logra “visualizar”.

Dejando de lado las obvias limitaciones económicas para contar con este tipo de prueba, es necesario tomar ciertos recaudos para que dicha acta sea un medio de prueba válido. Se recomienda seguir y hacer detallar al notario los pasos mínimos previstos por la informática forense, que son: 1. adquisición; 2. preservación; 3. obtención, y 4. presentación. Y para procurar esto, como complemento, será necesario el informe de un perito en informática forense, que conforme el acta notarial puede incluir un acta técnica o informe del experto presente en el acto de constatación, que contenga los siguientes datos: datos filiatorios del investigador, identificación de los medios magnéticos examinados, identificación de la plataforma empleada para la obtención de la evidencia (hardware y software), explicación sucinta del procedimiento técnico realizado, nombre del archivo de destino, algoritmo de autenticación y resultado (hash). Si se tratara de un disco rígido extraído de una computadora, es necesario que quede constancia de los valores “rtc” y la comparación con el tiempo real.

Asimismo, y con el objeto de complementar luego con la correspondiente prueba de informes, se podría dejar asentado en el acta de constatación a qué compañía de telefonía móvil pertenece el número de la contraparte. Por ejemplo, al manifestarse que se ha llamado, en presencia del fedatario, al teléfono XXX y que la operadora señaló a través de la frase “Destino Movistar” que el número de teléfono se encuentra registrado en esa prestadora.

Otro aspecto de importancia puede ser aportar a la causa el dispositivo donde se encuentra el intercambio comunicacional Es de vital importancia, con el objeto de conservar y proteger la prueba por la cual uno intente valerse, el acto de aportar el dispositivo móvil como instrumental juntamente con sus elementos de carga y todo otro complemento necesario para su uso. Incorporando este fundamental elemento al proceso desde el inicio, facilitará la tarea del perito que irremediablemente requerirá el dispositivo para practicar la correspondiente pericia y, consecuentemente, presentar su dictamen. O también en el caso de solicitarse un reconocimiento judicial, como veremos en los acápites siguientes. En estos casos se deberá indicar la descripción completa del dispositivo (marca, modelo, número de serial, IMEI, entre otras).

También deberá considerarse lo que se denomina: Documentación en poder de la demanda: Aunque de poca viabilidad en el proceso civil, vislumbramos que muchas veces se solicita el efectivo secuestro del dispositivo de la contraparte que intervino en las comunicaciones generadas a través de la plataforma, con el objeto de demostrar la concurrencia de los mensajes acaecidos. Por lo general, atento a las consecuencias que conceder esta medida implica para la parte demandada (privarla por un tiempo indeterminado de un elemento esencial para la comunicación personal, que bien puede ser utilizado como herramienta de trabajo y de sustento para la familia), los magistrados no son proclives a conceder esta petición. Ahora bien, el art. 388 del Cód. Proc. Civ. y Com. establece expresamente que si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituirá una presunción en su contra.

Una de las pruebas que específicamente debería utilizarse en caso de pretender constatar contenidos propios de los documentos electrónicos es el reconocimiento judicial, efectuado personalmente por el juzgador y con asistencia de un profesional idóneo, pues pone al juez en contacto directo y personal con la información; es, justamente, el principio de inmediación el que nos inclina por esta idea, por sobre la de la pericial clásica. El juez tendría, a su vista, los contenidos cuya existencia se quiere acreditar. E incluso podría documentar lo actuado por algún medio más ilustrativo que la mera confección del acta (quizás completar el acta con impresiones o capturas de pantalla).

En el caso de mensajes canalizados vía WhatsApp, la tarea del perito informático en lo específico radicará en el análisis del terminal de telefonía suministrado por las partes, cuya finalidad será, en primer lugar determinar que el contenido allí almacenado en formato electrónico no ha sido objeto de alteración o manipulación (autenticidad e integridad), y en segundo lugar, por poseer los conocimientos pertinentes en la materia, emitir dictamen sobre los “hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos”.

Con relación a los puntos de pericia, se podría solicitar al perito algunos de los siguientes (en relación con el dispositivo aportado por nuestro representado): — Indicar a qué línea se encuentra vinculado el dispositivo XXX aportado por esta parte. — Indicar el IMEI que reporta el dispositivo XXX aportado por esta parte. — Determine si la cuenta de WhatsApp inserta en ese dispositivo se encuentra vinculada a la línea telefónica XXX — Determine si con fecha XXX se produjo un intercambio de mensajes a través de WhatsApp entre el móvil número XXX y el móvil número XXX — Transcriba el contenido de los mensajes intercambiados estableciendo los horarios exactos en que se produjeron y diferenciando cuáles fueron emitidos y recepcionados por esta parte y por la contraria, conforme los datos extraídos del dispositivo. — Determine la integridad de los mensajes intercambiados. — Establezca específicamente qué mensajes fueron efectivamente visualizados (mediante el “tilde azul”) por la parte contraria, conforme los datos extraídos del dispositivo.

 

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