La correspondencia, el email y los mensajes de texto en el Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Se pueden utilizar como prueba válida en juicio?

Publicado hace 6 años

1.Conceptualización
Con la entrada en vigencia, a partir del 1º de agosto de 2015, de la ley 26.994, nació una nueva etapa del Derecho en la República Argentina, un acontecimiento histórico que, en alguna medida se ha visto soslayado por el proceso electoral que vive nuestra república en la actualidad. Nos proponemos en el presente trabajo analizar los alcances del artículo 318 de la nueva normativa en tanto regula la utilización de la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, como medio de prueba válido en juicio .
La palabra correspondencia tiene su origen en el latín constituida desde el verbo responderé, lo que quiere decir “responder, contestar”, con la adjunción, en español, del prefijo co- (unión, participación). A lo cual para transformarse en nombre, se le agrega el sufijo –ncia. Por todo lo cual puede señalarse que el concepto de este vocablo es la participación en el acto de responder o contestar. Por ello se utiliza para denominar textos de intercambio escrito.
De modo muy sucinto podemos recordar que el género epistolar fue de importancia en el antiguo Egipto, constituyendo la labor principal de los “escribas”. Posteriormente se transformó en un género literario a partir del humanismo renacentista, usualmente de estilo formal. Pasando a ser un género más habitual a partir del siglo XVIII, utilizado para la crítica político-social de la época. Los siglos XIX y XX encontraron a las epístolas como una forma de conversación escrita entre dos personas, llegando a “revelar” lo más secreto de los pensamientos y sentimientos de quienes se abocaban a su escritura, es importante entender esto, para lograr comprender la importancia de su protección y confidencialidad en la legislación actual, en tanto hace a la intimidad de las personas.
La epístola o carta fue el modo normal y habitual de comunicación entre las personas hasta buena parte del siglo pasado. Su importancia es tal, que el “Estado”, es responsable de velar por la “confidencialidad” de la misma, cualquiera se su forma. Así como el domicilio de las personas es constitucionalmente inviolable, lo mismo acontece con la correspondencia epistolar, debiendo el poder administrador del estado organizar todo lo necesario a tales efectos, desde la ley misma de Servicios Postales. Su vulneración, como veremos infra, constituye un ilícito criminalmente penado.La función principal de la epístola o carta, es la comunicación entre dos sujetos. Uno el emisor, quien formula la carta o texto, y otro el receptor, a quien está destinado por el emisor. Lo actualmente “arcaico” del termino, no puede llevarnos a suprimir en su consecuencia su real importancia.

2. La correspondencia epistolar en la Constitución Nacional
No es intención agotar el tema, sino dedicar una breve mención a la consideración constitucional de la temática bajo análisis. El artículo 18 de la Carta Magna dispone: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Por correspondencia debe entenderse una comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias – elementos netamente inmateriales -, que una persona hace a otra u otras determinadas, por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresión del pensamiento (Id. Infojus: SU30001650, 7 de Marzo de 1988). Se ha señalado que la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia deben ser considerados como derechos “básicos” o “fundamentales” de la persona humana (Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Antonio Boggiano, sumario del fallo,19 de Octubre de 1995, Id Infojus: SUA0033201). La presentación en el juicio de divorcio de correos electrónicos que la cónyuge a la que se le imputa adulterio habría intercambiado con su amante, presentación efectuada por quien no ha sido receptor ni emisor de esos correos, obliga a analizar si dicha prueba resulta admisible a la luz de lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución Nacional y de las disposiciones de la ley Nacional de Telecomunicaciones 1979 (arts. 2, 18, 19), que prescriben la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones (21 de Marzo de 2014, Id. Infojus: SUW0002548).

3. Caracterización del correo “electrónico” y los mensajes de texto
La correspondencia epistolar ha dejado paso al ya conocido por todos “email” o “correo electrónico”, dando lugar a una multiplicidad de formas de comunicación entre dos o más personas, que dionacimiento a una nueva cultura de la comunicación. El email es una carta electrónicamente transmitida por medio de un lenguaje digital apto a tal fin, siendo actualmente asimilable y con los mismos alcances que la correspondencia epistolar “antigua”. En este tipo de comunicación no hay inmediatez, ya que el emisor primero envía su email, y este posteriormente es leído por el receptor, y eventualmente contestado o no.
Posteriormente (y en muy poco tiempo), los mensajes de textos se constituyeron en la forma normal y habitual de comunicación entre las personas, estableciendo un fenómeno sociocultural de trascendental importancia. Son enviados por centeneras en un solo día, ya sea en una comunicación privada entre dos personas (emisor y receptor) o bien entre más de dos personas en forma simultánea, mediante los “Grupos” de mensajes. Se caracterizan por el inmediatez, siendo las plataformas habituales una clara demostración de esto, puesto nos muestran cuando la otra persona se encuentra “en línea” permitiendo un diálogo prácticamente instantáneo y fluido.

4. El Código Civil y Comercial de la Nación: artículo 318
En el Libro Primero, Parte General, Título IV, de los Hechos y Actos Jurídicos, Capítulo 5, Actos Jurídicos, artículo 318 de dispone expresamente que: La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.
Destacamos en lo que hace al objeto del presente trabajo, la primera parte de la norma bajo análisis, en tanto dispone que la correspondencia, “cualquiera” sea el medio empleado para crearla o transmitirla”, resulta abarcativo tanto de la correspondencia epistolar, como del correo electrónico y los mensajes de texto cualquiera fuera la plataforma utilizada para su creación y transmisión. Vale decir, para la existencia de “correspondencia” es necesario que el “emisor”, envíe al “destinatario”, por cualquier “medio” un “mensaje escrito”, con independencia del medio o soporte utilizado a tal efecto.
Por esta razón insistimos que la norma del artículo 318 del CCCN resulta abarcativa, tanto de la correspondencia epistolar clásica, como de los correos electrónicos o los mensajes de texto, con independencia de la plataforma utilizada para la transmisión de los datos escritos. La condición es que sea una comunicación de carácter “privado” por oposición al “público” donde cualquiera que tenga acceso a la red puede leer el texto (por ej. el muro de Facebook).
La carta escrita en papel es una cosa mueble, y por lo tanto propiedad del remitente, hasta tanto sea entregada al destinatario. Una vez recibida, es propiedad del destinatario. No obstante, una vez en poder del destinatario, el remitente tiene la propiedad “intelectual” del texto, siendo ésta la razón por la cual es necesario su consentimiento para presentarla en juicio en aquellos casos en que revista la característica de confidencialidad. Sucede lo mismo en el texto transmitido electrónicamente donde el autor del mismo es el propietario intelectual de dicha comunicación.
De esta forma la confidencialidad de estos medios de comunicación encuentra amparo legal en la norma antes descripta. Se protege la intimidad y confidencialidad de las personas en tanto utilizan estos medios de comunicación entre sí, a condición de que sea “privada” entre dos personas. Con lo cual si se utiliza una forma “abierto”, donde el texto comunicado puede ser accedido libremente por uno o más personas, estamos fuera de la protección del texto legal.
La intimidad personal, que se relaciona directamente con la problemática que venimos analizado, toda vez que es uno de los bienes jurídicos tutelados por la normativa actual, encontrando su amparo normativo en el artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto dispone que: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
La regla legal que nos hemos propuesto analizar, dispone que la correspondencia, con independencia del medio utilizado para su creación y transmisión, puede ser llevada como prueba a juicio, a condición de que haya sido “legalmente” obtenida por quien lo pretende, y que la misma no sea de carácter confidencial, en cuyo caso se requiere el consentimiento del remitente. Este límite tiene estricta relación con el artículo 18 de la Constitución Nacional que antes señaláramos y en la valoración que históricamente el legislador nacional a realizado de la correspondencia epistolar, hoy superada, pero incluida en la norma, por los medios electrónicos de comunicación.
La correspondencia es propiedad del remitente. Una vez entregada al destinatario, (por entregada entendemos: a) recibida la carta postal físicamente, b) abierto el correo electrónico; c) leído el mensaje de texto), esta pasa al dominio del destinatario, pero si es confidencial, para su uso, se requerirá la conformidad de ambos (remitente y destinatario).
Si la correspondencia no reviste la característica de confidencial, el receptor podrá utilizarla como prueba en juicio en tanto no tiene ninguna restricción legal en tal sentido. Por el contrario si la misma es catalogada de “confidencial”, deberá necesariamente requerirse el consentimiento expreso del remitente propietario intelectual del texto. Se ve claramente como el legislador ha pretendido tutelar el derecho a la intimidad de quien remite un texto escrito de carácter confidencial.
Queda claro que los terceros (ni el emisor, ni el receptor de la correspondencia escrita), si estamos ante la presencia de una correspondencia no confidencial tienen la obligación de requerir la conformidad del destinatario de la misma a fin de poder presentarla en juicio válidamente. En cambio si es confidencial, se requerirá el consentimiento tanto del emisor como del destinatario o receptor de la misiva.
En este punto es de importancia el artículo 389 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto regula la problemática de la documentación en poder de terceras personas ajenas al proceso: Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento.
También resulta de trascendental importancia el Capítulo III del Código Penal de la Nación Argentina, y muy especialmente el artículo 153, en tanto dispone que: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena (el resaltado nos pertenece).
A su vez, el artículo 155 del mismo cuerpo legal determina que: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros. Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.
Artículo … de la Ley de Concursos y Quiebras
Por otra parte debemos recordar que el artículo 114 de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras regula que:La correspondencia y las comunicaciones dirigidas al fallido deben ser entregadas al síndico. Este debe abrirlas en presencia del concursado o en la del juez en su defecto, entregándose al interesado la que fuere estrictamente personal. El sistema falencial, en este punto, hace confluir el derecho constitucional consagrado en el artículo 18 de la CN, con el la necesidad de reunir información sobre los negocios del fallido a fin de poder determinar la real situación patrimonial de éste. Nótese que en este punto también la norma falencial es lo suficientemente amplia como para incluir todo tipo de comunicación dirigida al fallido, ya sea ésta transmitida física o electrónicamente. Lo que no se puede perder de vista es que el “fallido” debe estar presente al momento de realizar la apertura de la correspondencia interceptada, y le será entregada toda la que sea de índole “personal”.
Esto nos da una clara pauta de la importancia que tiene toda la regulación relativa a la correspondencia, con abstracción de la forma en que sea transmitida, en tanto hace a un derecho esencial de la persona humana.

5. ¿ Qué se entiende por correspondencia confidencial?
Por confidencial, en palabras de la Real Academia Española, se entiende que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o mas personas. Queda por tanto dentro de la esfera íntima de las personas en tanto éstas son libres de disponer la mejor forma y modo de comunicar sus pensamientos o sentimientos (art. 18 CN y 52 CCCN).
El código no define qué debe entenderse por correspondencia confidencial. Con lo cual nos surge el interrogante de saber su verdadero alcance. Si debe tenerse en cuenta únicamente su texto, y el carácter del mismo, de cuya naturaleza podrá el juzgador, llegado el caso, determinar si es confidencial o no. O bien si alcanza a los efectos que aquí analizamos una leyenda predeterminada por el remitente del correo que “imponga” el carácter de confidencial a sus comunicaciones escritas. Nos referimos concretamente a las firmas automáticas insertas generalmente al pie de los correos electrónicos.
Pensamos que el autor de la correspondencia (ya sea escrita en “tinta y papel”, como electrónicamente por email o mensaje de texto en sus formas más amplias), es libre para determinar tanto su contenido, como los alances del mismo, con lo cual esa libertad en la creación del contenido se extendida a la caracterización de confidencial en su consideración más amplia, siendo que dicha característica se desprenda expresa o implícitamente del texto mismo, o bien de una declaración formal escrita al pie de la firma (por ejemplo los avisos de confidencialidad existentes usualmente debajo de la firma de los correos electrónicos). De otra manera, se estaría violentando el principio de la libertad de contenido que tiene este tipo de comunicaciones, pues si el legislador hubiera querido limitarlo lo habría hecho, señalando por ejemplo que a los efectos de la confidencialidad no se consideraran las notificaciones automáticas. Como no lo hizo, el intérprete no se encontrará habilitado para realizar una discriminación en cuanto a la libertad de las formas.
Con lo cual, si el creador y emisor de una carta, en su conceptualización más amplia (escrita, electrónica o mensaje de texto)dispone que sea privada, entre dos o más personas (por oposición a pública en cuanto al libre acceso a su contenido), puede libremente “calificar” de confidencia a la misma en cualquier parte de su contenido. Al inicio, o bien con firma automática al pie de la carta. Pensamos que es un error determinar solamente la confidencialidad en base al texto mismo de la carta, pues si su autor intelectual dispuso libremente tal caracterización (a condición de que sea clara y expresa) en cualquier parte del texto, la misiva deberá necesariamente ser considerada confidencial a los efectos que venimos analizando.

6. La problemática laboral en relación a los emails
Resulta, en nuestra opinión, de gran importancia para terminar de comprender los reales alcances de la temática aquí analizada, considerar las conclusiones que recientemente ha arribado la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en autos Gotlib, Rodolfo Saúl, y otros s/Nulidad (por dos votos contra uno).
¿Puede el empleador válidamente acceder al correo electrónico de sus dependientes, por más que la dirección de email utilizada sea provista por la propia empresa? El trabajador querellado pretendía la nulidad de la incorporación de ciertos correos electrónicos aportados por la querella (su ex empleadora), como prueba de los delitos investigados en la causa, con la característica, en lo que nos interesa, de que esos emails correspondían a una cuenta denominada corporativa, en la práctica un dominio provisto por el empleador (siendo el dependiente quien era querellado en la causa).
Para la justicia penal no tuvo relevancia alguna quien era el proveedor del correo electrónico, o sea, si era una cuenta propia del trabajador, o bien una dirección de email provista por el propio empleador (usualmente: nombre del trabajador@nombre de la empresa), pues al asignarle al trabajador un usuario y una clave personal de ingreso, “se abandona el estado público y se convierte en privado impidiendo que los mensajes obtenidos a través de la intervención en el servidor del dominio pueda, al menos como se plantea en el caso, constituir prueba en contra de alguno de los propietarios del mensaje; es decir, de su remitente o su destinatario; pues ello no está permitido, incluso, en el ordenamiento civil”.
La Cámara cita importante jurisprudencia en apoyo de su tesitura: “…frente al argumento del querellante de que la documentación fuera encontrada en el lugar de trabajo de los imputados, cuadra inferir que en función de las previsiones normativas de los artículos 18 y 19 CN, no ofrece mayores reparos para una correcta resolución interpretativa: el empleador tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus empleados. Y el contenido de tal prohibición no es otro que la violación del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurador del débito contractual y que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza.” (in re: Sala IV, causa 25.065, “F.L.R. y otros”, rta. 15/11/2004); y que “…la averiguación de la verdad no puede erigirse como bastión del avasallamiento de derechos reconocidos por la Constitución Nacional, ni por parte de los particulares, ni del poder público, pues precisamente y como hilo conductor del principio de juicio previo, se despliega un abanico de garantías que limita al poder punitivo, en la materialización de ese cometido. Ello implica que la parte acusadora no puede justificar su actuación, por encima de las garantías, en el éxito de la investigación, pues allí entra en juego su propio interés…” (in re: Sala I, causa 21.387, “Calleja, Marta Haydeé y otros”, 18/05/2005).
Se avanza sobre una cuestión adicional al sentenciar que:En cuanto al mencionado código de ética que los empleados de la firma debían suscribir, conforme lo afirmaron las partes en la audiencia, debo decir que se trata, a mi juicio, de una típica cláusula de adhesión en la que el consentimiento no ha sido brindado de un modo libre y espontáneo, pudiendo resultar abusiva. En ese orden de ideas, debemos preguntarnos cuál es la validez a la luz del art. 18 de la CN de un consentimiento anticipado que, potencialmente, podría resultar en una autoincriminación. La hermenéutica en materia de derechos individuales nos obliga a adoptar la más amplia interpretación, por aplicación del principio pro hominem, por lo que no le asignaré virtualidad alguna.
En conclusión la única forma de “acceder” al correo electrónico de un dependiente (y por extensión de cualquier persona) es sólo si existe una razón superior que a criterio judicial así lo imponga, para lo cual se ha decidido que: “para restringir válidamente la inviolabilidad de la correspondencia, supuesto que cabe evidentemente extender al presente, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los “casos” y los “justificativos” en que podrá procederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un medio compatible con el fin legítimo propuesto y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispensable para el aludido logro. A su vez, fines y medios deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros intereses concurrentes (Fallos: 318: 1894 (en el voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano)”

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