Fideicomiso y Concurso

Fideicomiso y Concurso

Por Fiorella Zucarelli

 

 

El actual art. 1687 del CCCN en su tercer párrafo reza “…La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.”…

Si bien hay discrepancia en la doctrina como en la Jurisprudencia, es claro que la prohibición que establece el precepto legal solo hace referencia a la quiebra, ello no implica, que no existe la posibilidad de que el fideicomiso se concurse, ya que no existen impedimentos conceptuales ni prácticos para negar la vía concursal a un patrimonio separado.

Varios autores respaldan esta postura:

Games y Esparza[1], consideran que sin perjuicio de la prohibición legislativa de la declaración de quiebra del patrimonio fiduciario, ello no constituye óbice alguno a la concursabilidad del mismo. El argumento legal en base al cual dichos autores interpretan que es posible el concursamiento del patrimonio fiduciario, es que no existe norma que lo prohíba expresamente como con relación a la quiebra. Es decir, entienden estos autores, que como no está expresamente prohibido, está permitido.

Molina Sandoval[2], sostiene que el fideicomiso no quiebra, pero no importa necesariamente que no pueda presentarse en concurso preventivo, bajo la sanción de que su incumplimiento (o algunos de los supuestos que originen la quiebra indirecta) no dé lugar a una quiebra sino a una liquidación judicial.

No cabe duda que la ley no excluye expresamente al fideicomiso del procedimiento concursal, éste puede presentarse en concurso preventivo, siempre y cuando la sanción resultante de su fracaso, sólo dé lugar a una liquidación judicial.

El contrato de fideicomiso es a todas luces una de las destacadas incorporaciones en nuestra legislación en los últimos años ya que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, respondiendo únicamente por las deudas originadas en la ejecución de los fines a los cuales se encuentra destinado el fideicomiso, este aislamiento de los bienes fideicomitidos, ha convertido al fideicomiso en un dúctil vehículo o herramienta para la concreción de los más variados negocios, a raíz de la maleabilidad y versatilidad, dotándolo de un altísimo grado de seguridad jurídica y económica.[3]

Es por eso que el fiduciario es quien está facultado y debe arbitrar todos los medios que faciliten la continuación del fideicomiso y, en ese contexto, la petición de apertura del concurso preventivo que se evidencia como un medio eficaz para cumplimentar el objeto del contrato y evitar la liquidación.

En vista del daño que la liquidación le produce a la economía pública, y teniendo en cuenta el principio fundamental del derecho patente en todo el sistema jurídico de conservación de la empresa, siempre y cuando estas sean viables económicamente, que significa mantener un patrimonio funcional para el cumplimiento del objeto y la conservación del patrimonio como prenda común de los acreedores.

La continuación de la actividad de la empresa busca tutelar múltiples intereses, no solo el del fiduciario, sino también a quienes operan constantemente con ella, acreedores, trabajadores, proveedores, la comunidad donde la actividad está instalada y economía en general.  

Estos fundamentos dejan en claro que el artículo 1687 no debe ser interpretado literalmente ya que puede ser contrario al ordenamiento jurídico.

Para garantizar la eficacia y transparencia de la norma es menester proceder a determinar cuál ha sido el bien jurídico tutelado, el valor protegido, la causa fin, la finalidad económico social perseguida por el legislador, sin apartarnos de la realidad económica donde el mismo se desarrolla.

Conforme el Artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, debe haber congruencia con el sistema en general, el ordenamiento jurídico debe ser contemplado como un todo y la aplicación e interpretación de las normas debe hacerse en forma armónica y coherente con este universo, atendiendo a la prevalencia y al orden de las diversas fuentes.

“La validez jurídica no queda ya anclada en el derecho positivo, sino que hay un “derecho supralegalcuyo contenido son los derechos, que mira sustancial y axiológicamente a toda norma y que en caso de contradicción insoportable la hace perder la calidad jurídica”. [4]

La Corte Suprema de la Nación ha propuesto reiteradamente una interpretación racional, y armónica, sin prescindir la palabra de la ley pero tampoco ceñirse rigurosamente a ella. Se debe indagar la conexión con las demás normas que integran el ordenamiento en general, en la búsqueda de soluciones justas y adecuadas. [5]

“Los jueces no son fugitivos de la realidad, están inmersos en su tiempo, en las ideas que cuentan en ese lapso de la convivencia. Además, están instalados en valores y creencias que forman parte de la comunidad en la que viven”.[6]

Estamos en presencia de una nueva forma de ver e interpretar el derecho, mucho más flexible, donde se admite la integración de las fuentes, y con ello, la ponderación de las situaciones particulares y personales que rodean al caso, pero también de los intereses que se ven afectados, disponiendo el juez de mayor espacio para la resolución de conflictos [7]

“En la actualidad no parece tan necesario ir más allá de las normas positivas porque los denominados derechos naturales o de la persona se han incorporado ya en los sistemas jurídicos...” [8]

En definitiva, la única condición para resolver esto es la razonabilidad, de la redacción del artículo no se puede hacer una interpretación aislada de la norma, ya que parecería que frente a la imprevisión originaria en el contrato de fideicomiso de alguna otra alternativa diferente a la liquidación, el fiduciario no tendría más remedio que proceder a la enajenación de los bienes fideicomitidos, ello no obstaría, a que según las características de cada caso en particular, a la luz de las cláusulas contractuales específicas y los principios generales del derecho, el fiduciario pudiera adoptar alguna otra medida tendiente a evitar la liquidación del patrimonio, con la conformidad de las partes y demás sujetos involucrados en el negocio fiduciario, y en su caso también con la de los acreedores si dicha alternativa implicara la alteración de las condiciones originariamente pactadas.[9]

Debe entonces, quedar claro que entre la extinción o la subsistencia de un acto, debe priorizarse esta última, a menos que existan otros valores o intereses superiores de por medio.

Las disposiciones de la ley concursal se muestran más idóneas de acuerdo al fideicomiso y no debe limitarse su aplicación únicamente a las disposiciones relativas a realización de los bienes y la posterior distribución de su producido[10]

 

 

[1] GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo:“Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág. 140.

[2] MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: “La Registración del Fideicomiso” Revista LA LEY2016-B, 905, publicado el 28/3/2016.

[3] KIPER, C. M. – LISOPRAWSKI, S.V., “Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2014-E, 987

[4] ROSATTI, Horacio, “Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 106.

[5] Fallos 241-227.244-129,330-1855, 3302093, 301-67,300-417 y 330-2093

[6] JUNYENT BAS, Francisco, “La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales”

[7]  RASPALL, Miguel A. “El derecho concursal argentino en su estado actual” Publicado en: RDCO 292, 3 Cita Online: AP/DOC/731/2018.

[8] LORENZETTI, Ricardo, “Teoría…”, ob. cit., p. 71

[9] SOSNITZA, Olaf: “Interpretación de la ley y de los negocios jurídicos”, en Revista de Derecho Comparado, N° 3, Interpretación de los contratos, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, Febrero de 2001, pág. 177 y sgtes.

 

[10] ZAVALÍA Pedro, “El fideicomiso en situación concursal Publicado en: Práctica Judicial del Proceso Concursal. Variantes y Soluciones Aplicadas”, Ed. Abaco de Rodolfo Desalma, 2005

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